Princípio da Prioridade Relativa da Família Natural: Diretrizes para as Soluções de Conflitos e para o Legislador

Carlos Eduardo Elias de Oliveira

Devido a extensão deste notável trabalho científico, publicamos abaixo apenas a parte introdutória. Para ter acesso ao trabalho na íntegra, clique aqui.

1 INTRODUÇÃO
Várias questões de Direito de Família deixam o legislador e aplicador do Direito em controvérsias. Apesar das divergências, o ordenamento precisa observar uma coerência lógica nas soluções, de maneira que é fundamental identificarmos os princípios reitores do ordenamento.
O presente estudo tem por finalidade apontar um princípio importante do Direito de Família brasileiro para, em seguida, enfrentar problemas concretos que geram muita divergência na doutrina, na jurisprudência e no Parlamento.
Falecida a mãe, o padrasto poderá reivindicar a guarda do enteado em detrimento do pai registral? A pergunta obviamente pode mudar de gênero: falecido o pai, a madrasta poderá pleitear a guarda do enteado em detrimento da mãe registral? Trata-se de situação comum no quotidiano como nas hipóteses de filhos de pais separados quando um dos genitores conheceu um novo amor (padrasto/madrasta).
A resposta a essa questão e a outros casos envolvendo conflitos entre padrasto/madrasta e pais/mães constituem uma das metas deste artigo, mas isso depende previamente de expormos o que designamos de “princípio da prioridade relativa da família natural”.
Começaremos por esclarecer alguns conceitos legais para, depois, delinear o supracitado princípio e enfrentar uma das inúmeras utilidades desse princípio: a resolução de conflitos entre padrasto/madrasta e o pai/mãe registral.
Para facilitar, sistematizamos o que se defenderá nestas sentenças:
a) Família natural de primeiro grau é o núcleo formado pelos pais e o foi filho. Pode ser de primeiro grau quando envolver os pais originários (biológicos ou por reprodução assistida); será de segundo grau quando se tratar de um pai adotivo. No caso de pais socioafetivos, pode-se ter uma família natural de primeiro ou de segundo grau a depender da forma como se aperfeiçoou a parentalidade socioafetiva (capítulo 2.2.).

b) Família extensa ou ampliada é a que alcança os parentes paternos ou maternos com vínculo de afinidade e afeto com o mirim, conceito que tem utilidade prática. Terceiros como padrinhos e madrinhas não se encaixam nesse conceito, apesar de que, a depender do caso concreto e de modo bem excepcional, podem vir a prevalecer sobre outros de parentesco biológico na hipótese de colocação do mirim em família substituta (capítulo 2.3.1. e 2.3.2.).
c) Família substituta é a que substitui a família natural e
operacionaliza-se juridicamente por tutela, guarda ou adoção
(capítulo 2.4).
d) Adoção civil lato sensu abrange a adoção civil stricto sensu e a
adoção socioafetiva. Esta última pode operacionalizar-se por via
judicial ou extrajudicial (capítulo 2.4.).
e) Família pluriparental, recomposta, reconstituída ou “mosaico” é o núcleo que envolve, além da relação parental com os pais, uma ou mais relações similares a de pai, como as mantidas com padrastos ou madrastas (capítulo 4.1.).
f) Princípio da prioridade relativa da família natural: o ordenamento
jurídico prestigia (1) a família natural em detrimento de terceiros e
(2) o vínculo biológico ou o decorrente de reprodução assistida
heteróloga em relação ao de outra natureza (capítulos 3.1., 3.2. e
4.2.).
g) Alimentos: padrasto/madrasta não podem ser condenados a pagar alimentos (capítulo 4.3.1.).
h) Guarda: padrasto/madrasta não deve prevalecer sobre o genitor
biológico em conflitos envolvendo a guarda do mirim, salvo quatro
hipóteses: (1) recusa do genitor registral; (2) prova de inaptidão do
genitor registral a exercer a guarda, como na hipótese de ele ser
viciado em tóxicos ou ser agressivo; (3) prova de que genitor registral propositalmente “abandonou” afetivamente o filho e nunca sequer buscou exercer direito de visita ao filho; (4) vontade expressa e inequívoca (reitere-se: inequívoca!) do filho maior de 12 anos por aplicação analógica do art. 45, § 2º, do ECA (capítulo 4.2.2.).
i) Sobrenome do padrasto/madrasta: somente se deve admitir o
acréscimo do sobrenome do padrasto ou da madrasta se concorrerem três fatores: (1) o genitor guardião ter absorvido o sobrenome ao casar com o padrasto ou madrasta; (2) esse genitor concordar; e (3) o outro genitor concordar ou ser uma pessoa absolutamente ausente da vida do filho (capítulo 4.2.3.).
j) Exclusão de sobrenome: O filho maior pode pedir a retirada do
sobrenome do pai ou mãe registrais “ausentes”, assim entendidos
aqueles que nunca mantiveram relacionamento afetivo com o filho
(capítulo 4.3.4.).
k) Outros efeitos práticos (capítulo 4.3.5.

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