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São Paulo – 2012

  • Declaração de Interpretação n.: 42

    Autor(a): GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da
    Nos contratos de shopping Center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista se revela justificada desde que haja o estabelecimento do “aluguel percentual” e que as medidas de fiscalização não causem embaraços ao lojista.

    Uma das cláusulas que resultam do “aluguel percentual”, e perfeitamente justificável, é a que prevê a fiscalização do movimento financeiro do lojista-locatário pelo empreendedor. Cuida-se de direito do empreendedor de fiscalizar amplamente o caixa do lojista para efetivamente controlar suas contas e, logicamente, precisar o faturamento bruto periódico. “É uma decorrência natural da fixação do aluguel num percentual do faturamento bruto”. Se foi estabelecido o “aluguel percentual”, logicamente deverá ser razoável e justificável a cláusula de fiscalização das contas do lojista, desde que não causem embaraços à atividade do lojista. No sentido oposto, ou seja, não havendo “aluguel percentual”, se mostra desarrazoada e injustificável a cláusula de fiscalização das contas do lojista, ainda que ele tenha aderido à estipulação que estabelecesse tal fiscalização, levando em conta a inexistência de motivo que autorize tal controle.
    Tal fiscalização poderá ser exercida da forma mais ampla possível, sem que a ela se possa opor o lojista, desde que, por óbvio, não haja abuso por parte do empreendedor, não perturbando o movimento regular e normal do estabelecimento, não provocando constrangimentos. Assim, “poderá o empreendedor controlar a entrada e saída do estabelecimento comercial do locatário, colocar alguém de sua confiança junto ao caixa, controlar as fitas da caixa registradora da empresa, conferir a extração de notas fiscais, examinar livros contábeis e fiscais de qualquer natureza”. O descumprimento de tal cláusula que prevê a fiscalização, ou seja, a recusa do locatário em admitir a efetiva fiscalização e controle do empreendedor, pode ensejar a rescisão do contrato, com a consequente desocupação do espaço em razão do despejo por infração contratual, com base no artigo 9º, da Lei nº 8.245/91.
    Logicamente que, a despeito da previsão da cláusula de fiscalização das contas do lojista, não pode haver abuso do empreendedor (art. 187, do Código Civil de 2002), o que pode representar o comprometimento da própria atividade do lojista e, consequentemente, prejuízos incalculáveis. Assim, como foi citado por Nardim LEMKE, há caso concreto, levado ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, em que a fiscalização do empreendedor somente passou a ser exercida após ter sido réu na Ação Renovatória da locação da loja em Shopping Center, com afronta a empregados e clientes da loja, no horário comercial, o que se reconheceu como medida de retaliação injustificável e abusiva a ensejar reprimenda e correção.

  • Declaração de Interpretação n.: 43

    Autor(a): GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da
    Como regra, deve ser considerada legítima a ‘cláusula de raio’ quanto à proibição do lojista explorar outro estabelecimento do mesmo ramo, dentro de certa distância no shopping Center.

    Outra questão levada ao conhecimento dos tribunais brasileiros diz respeito à validade de estipulação, em contrato de locação de espaço em shopping Center, quanto à proibição do lojista-locatário de explorar outro estabelecimento do mesmo ramo, dentro de certa distância do shopping Center – normalmente, dois quilômetros-, a não ser com expressa concordância do empreendedor – a denominada cláusula de raio, ou seja, aquela em que o locatário de um espaço não residencial se obriga, perante o locador, a não exercer atividade similar àquela praticada no imóvel objeto da locação em outro estabelecimento localizado a um determinado raio de distância do imóvel.
    Em dois julgamentos proferidos pelo 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, foi reconhecida a validade de tal cláusula, no contexto dos fundamentos e princípios da liberdade contratual, da autonomia da vontade, e do conseqüente pacta sunt servanda. Confira-se a lição de Arruda MIRANDA a esse respeito: “Na esfera constitucional tal cláusula fere, indubitavelmente, dispositivos relativos à proteção à livre iniciativa ( art 1º IV, art. 3º I; 5º, XIII e XXII, e 170, caput) e à livre concorrência (art. 170. IV, e parágrafo único; 173, § 4º). De igual maneira, emergem malferidas normas infra-constitucionais (sic), como os arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94 (que dispõe sobre o abuso do poder econômico) a prescreverem como infração da ordem econômica os atos, de um modo geral, que limitem ou prejudiquem a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como que limitem ou impeçam o acesso de novas empresas no mercado”.
    Pedro Paulo Cristofaro observa que, na estrutura sistêmica de um shopping Center, em que há interdependência entre os lojistas, as cláusulas de raio atuam para preservar o potencial de atratividade de cada lojista em relação ao público, o que gera reflexo na formação e continuidade do tenant mix, além de resguardarem o aluguel percentual para o empreendedor. Destaque-se que, na atualidade, o art. 1.147, do Código Civil de 2002, prevê a cláusula de não-concorrência pelo prazo de 5 (cinco) anos em caso de cessão de estabelecimento. Deve ser admitida a legitimidade da cláusula de raio, como regra, de modo a viabilizar a integração dos variados interesses dos participantes do shopping Center, inclusive os outros lojistas, devendo haver o exame das condições específicas do mercado relevante com a análise da posição dos agentes econômicos envolvidos e as conseqüências da cláusula no mercado.

  • Declaração de Interpretação n.: 44

    Autor(a): ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção.
    Com fundamento no princípio da boa-fé objetiva e na teoria da aparência, as limitações contidas na outorga de poderes ao gerente são inoponíveis pelo empresário ou sociedade empresária a terceiros de boa-fé, ainda que estejam arquivadas e averbadas no Registro Público de Empresas.



    Não havendo nenhuma restrição estabelecida pelo empresário aos poderes do seu gerente (preposto permanente no exercício da empresa em quaisquer de seus estabelecimentos), ou não sendo esta devidamente arquivada ou averbada na Junta Comercial, o Código Civil vincula a sociedade ao ato praticado, ainda que com excesso de poder.
    Tal qual o administrador, o gerente está autorizado a praticar todos os atos pertinentes ao objeto social, com exceção daqueles que exorbitem os de mera administração (interpretação sistemática dos arts. 1.015, caput, 1.172 e 1.174).
    A regra está baseada no princípio da eficácia erga omnes dos atos sujeitos a registro, insculpida no parágrafo único do art. 1.154, de modo que o terceiro não poderá alegar ignorância do seu conteúdo, uma vez cumpridas as formalidades legais. Por outro lado, a teoria da aparência é observada apenas e enquanto o empresário ou sociedade empresária não tiver cumprido a obrigação de arquivamento.
    Ressalte-se que a teoria da aparência é adotada apenas nas relações negociais travadas dentro do estabelecimento (art. 1.178, caput), quando seriam dispensadas as formalidades exigidas no art. 1.174. Nos atos praticados fora do estabelecimento, a referida teoria é novamente afastada.
    Na esteira de outros dispositivos do próprio Código Civil (v. g. art. 1.015, parágrafo único, I), não se pode presumir, quanto aos atos regulares de gestão, que existam restrições à atuação do administrador ou do preposto, mostrando-se para tanto indispensável previsão expressa no contrato ou em documento próprio, cumpridos os requisitos de publicidade requeridos pela lei. Todavia, a sociedade ou o empresário individual poderá opor ao terceiro sua isenção de responsabilidade pelo simples fato de o contrato arquivado prever a restrição à atuação do administrador, independentemente da intenção da parte contratante de prejudicar a sociedade.
    A regra privilegia a segurança jurídica, mas parte do pressuposto que as partes conhecem as regras negociais que cercam as relações entre empresários ou entre pessoas jurídicas, afastando qualquer presunção de vulnerabilidade econômica, técnica e, especialmente jurídica (paridade entre contratantes). A solução adotada pelo legislador é incompatível com o dinamismo e massificação das relações sociais a exigência de que terceiros consultem, antes de cada operação, se o administrador ou preposto possui poderes para aquele ato. Ressalte-se que sua aplicação absoluta afastaria a aplicação do art. 422 do Código Civil às relações obrigacionais que tivessem um empresário ou sociedade como parte, eis que estes poderiam validamente invocar sua irresponsabilidade em detrimento do respeito aos deveres anexos à boa-fé objetiva de confiança e probidade, esse um dos comportamentos exigidos do administrador no cumprimento de seu dever de diligência (art. 1.011, caput).
    No STJ tal posição tem sido defendida e aplicada, inclusive para as sociedades anônimas, como ocorreu no julgamento pela 4ª Turma, do Recurso Especial nº 887277/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, em 04/11/2010, in verbis:
    “Ementa: DIREITO EMPRESARIAL. NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO POR GERENTE DE SOCIEDADE ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE PODERES. ATO CONEXO COM A ESPECIALIZAÇÃO ESTATUTÁRIA DA EMPRESA. LIMITAÇÃO ESTATUTÁRIA. MATÉRIA, EM PRINCÍPIO, INTERNA CORPORIS. TERCEIRO DE BOA-FÉ. TEORIA DA APARÊNCIA. APLICABILIDADE.
    1. No caso em exame, debatem as partes em torno de aditivo que apenas estabeleceu nova forma de reajuste do contrato original – em relação ao qual não se discute a validade -, circunstância a revelar que o negócio jurídico levado a efeito pelo então Gerente de Suprimentos, que é acessório, possui a mesma natureza do principal - prestação de serviços -, o qual, a toda evidência, poderia ser celebrado pela sociedade recorrente por se tratar de ato que se conforma com seu objeto social.
    2. Na verdade, se a pessoa jurídica é constituída em razão de uma finalidade específica (objeto social), em princípio, os atos consentâneos a essa finalidade, não sendo estranho ao seu objeto, praticados em nome e por conta da sociedade, por seus representantes legais, devem ser a ela imputados.
    3. As limitações estatutárias ao exercício de atos por parte da Diretoria da Sociedade Anônima, em princípio, são, de fato, matéria interna corporis, inoponíveis a terceiros de boa fé que com a sociedade venham a contratar.
    4. Por outro lado, a adequada representação da pessoa jurídica e a boa-fé do terceiro contratante devem ser somadas ao fato de ter ou não a sociedade praticado o ato nos limites do seu objeto social, por intermédio de pessoa que ostentava ao menos aparência de poder.
    5. A moldura fática delineada pelo acórdão não indica a ocorrência de qualquer ato de má-fé por parte da autora, ora recorrida, além de deixar estampado o fato de que o subscritor do negócio jurídico ora impugnado - Gerente de Suprimento - assinou o apontado “aditivo contratual” na sede da empresa [sic] e no exercício ordinário de suas atribuições, as quais, aliás, faziam ostentar a nítida aparência a terceiros de que era, deveras, representante da empresa [sic].
    6. Com efeito, não obstante o fato de o subscritor do negócio jurídico não possuir poderes estatutários para tanto, a circunstância de este comportar-se, no exercício de suas atribuições - e somente porque assim o permitiu a companhia -, como legítimo representante da sociedade atrai a responsabilidade da pessoa jurídica por negócios celebrados pelo seu representante putativo com terceiros de boa-fé. Aplicação da teoria da aparência.
    7. Recurso especial improvido.”

  • Declaração de Interpretação n.: 45

    Autor(a): SOUZA, Sylvio Capanema de.
    No sistema denominado “built to suit” não se aplicam os artigos 4º e 19 da Lei 8.245/91, em razão da especificidade do contrato.

    O crescimento notório do mercado imobiliário, inclusive no segmento da locação do imóvel urbano, provocou o surgimento de novas modalidades de contratos, aos quais, em razão de suas características peculiares, não se deve aplicar, integralmente, a Lei do Inquilinato.
    No sistema “builttosuit” conjugam-se os esforços de um investidor, que também pode atuar como construtor, um futuro locatário, e, ocasionalmente, uma empresa securitizadora de recebíveis ou um fundo de investimento mobiliário.
    Em apertada síntese, alguém, que precisa instalar-se em prédio adequado ás suas necessidades empresariais, e não podendo, ou não se interessando em imobilizar capital, procura um investidor (pessoa jurídica ou natural) e lhe propõe adquirir uma área e nela construir, por conta própria ou de terceiro, um imóvel, prometendo alugá-lo, tão logo concluída a obra.
    O investidor, agora convertido em locador,conta, então, com o retorno do capital investido, através dos aluguéis a serem percebidos durante a locação, que, por motivos óbvios, costuma ser contratada por prazos longos, geralmente de 20 a 25 anos, renováveis, para que se assegure o resultado financeiro perseguido pelo investidor.
    Este tipo de negócio tem experimentado extraordinário crescimento, já que os aluguéis, em se tratando de grandes imóveis industriais ou comerciais, representam, em média, 1% do valor venal do imóvel, o que é considerado pelo mercado financeiro excelente rentabilidade, além de ser de baixo risco, não sujeito às oscilações do mercado de ações.
    Para o locatário, a vantagem do contrato, como já se disse, é receber um imóvel rigorosamente adaptado às necessidades de sua empresa, já que suas características são previamente estabelecidas por ele próprio, e sem dispender a menor quantia na compra do terreno e na construção.
    Como se não bastasse para a engenhosidade do sistema, é frequente que os aluguéis vincendos se convertam em recebíveis que costumam ser adquiridos por empresas securitizadoras ou por fundos de investimentos mobiliários, cada vez mais numerosos, e com ações em bolsa e controlados pela CVM.
    Para o êxito do projeto econômico é indispensável que o contrato se mantenha pelo prazo avençado, sem o que frustrar-se-ia a expectativa do investidor-locador, além do risco de ficar ele na posse de um imóvel de difícil recolocação no mercado, já que atende ele apenas às especificações do locatário.
    Ocorre que o artigo 4º da Lei 8.245/91, assegura ao locatário o direito potestativo de devolver o imóvel ao locador, antes do vencimento do prazo, desde que pague a multa prevista no contrato, que a jurisprudência unânime de nossos pretórios, só admite no valor máximo de 3 aluguéis, além de ser ela proporcionalmente reduzida, de acordo com o tempo decorrido do contrato.
    Assim ocorrendo, suportará o investidor um grave risco, e quase certo prejuízo, o que pode acarretar o abandono do projeto.
    A ideia, portanto, é afastar a incidência do art. 4º, deixando que as partes livremente cominem a multa rescisória.
    É evidente que caberá ao juiz reduzi-la, em casos de flagrante abusividade, o que servirá de controle da equação econômica do contrato e do princípio da boa-fé objetiva.
    Lembre-se que no sistema do Código Civil de 1916 a entrega antecipada do imóvel gerava o dever do locatário pagar todos os aluguéis vincendos, o que não é sugerido pela presente proposição.
    Quanto ao artigo 19 da Lei 8.245/91, que também permite ao locatário ou ao locador a revisão do aluguel, a cada triênio, deve ser afastada sua aplicação, já que a alteração do valor do locativo pode romper a equação econômica do contrato.
    Esta revisão só deve ser admitida, diante da hipótese concreta, em casos de extrema e superveniente onerosidade excessiva, com base na teoria da quebra da base econômica do contrato.
    Vale notar que a jurisprudência vem admitindo que as partes renunciem ao direito de propor a revisão do aluguel, durante o prazo de vigência do contrato.
    A proposição, como se vê, procura consolidar e incentivar a prática desta nova modalidade de locação, que muito incrementará o mercado imobiliário.

  • Declaração de Interpretação n.: 46

    Autor(a): BARBOZA, Heloisa Helena .
    A regra do artigo 1597, inciso V, quanto a autorização do marido, deve ser estendida às hipóteses do inciso III, do mesmo artigo.

    Nesse sentido os enunciados 106 e 26772, aprovados na I (2002) e III (2004) Jornadas de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal. Contudo, trata-se de matéria tormentosa, não pacificada, que merece reflexão.
    Em decorrência do princípio constitucional da plena igualdade entre os filhos, o concebido após a morte do pai tem assegurado seus direitos. A vocação sucessória ocorre por força da presunção legal de paternidade estabelecida no artigo 1.597, III, do CC: “presumem-se concebidos na constância do casamento: [...] III - os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”. Por conseguinte, por força da presunção, considera-se que a concepção ocorreu antes da extinção do vínculo conjugal pela morte, o que confere legitimidade sucessória a esse filho, nos termos do artigo 1.79873, do CC.
    Contudo, ainda que se estabelecesse uma ficção jurídica, em lugar de uma presunção, o problema gerado pela reprodução post mortem, especialmente de ordem prática, não estaria resolvido. Observe-se que a presunção diz respeito exatamente à época da concepção, visto haver certeza quanto ao vínculo genético, uma vez que a hipótese é de reprodução assistida homóloga.
    O Código Civil não estabeleceu qualquer prazo para que se dê a concepção, deixando pendente por tempo indeterminado, se não a transmissão, o deferimento da herança, que poderá jamais se operar, já que se trata apenas de uma possibilidade de concepção, cuja verificação dependerá de diversos fatores, que vão desde o insucesso das tentativas de fertilização da mulher até a impugnação da família à utilização do sêmen do falecido, que poderá ser superada com a expressa autorização do genitor falecido, como ora se propõe.
    Cabe destacar que, aberta a sucessão e iniciado o respectivo inventário, se houver sêmen congelado do marido, só há duas alternativas: ignorar o fato ou ‘reservar bens’, mas para “o quê”? Será razoável, em nome da presunção do art. 1.597, reservar bens para um ser sequer concebido, a rigor para material biológico (sêmen) crionservado? Por quanto tempo? Cumpre, assim, analisar os direitos envolvidos.
    Os direitos pessoais, decorrentes do estado de filho, como o direito ao nome e ao estabelecimento dos vínculos de parentesco, por sua natureza, estão plenamente assegurados, a qualquer tempo.
    O mesmo, porém, não se verifica com relação aos direitos patrimoniais. Consideradas as variáveis que podem ocorrer na contagem do prazo prescricional para petição da herança, é imprescindível que, em nome de um mínimo de estabilidade que se impõem às relações jurídicas, alguns limites sejam estabelecidos.
    A possibilidade de reprodução com utilização de material genético congelado não tem prazo. Há notícia de sucesso na concepção após vinte anos de crioconservação dos gametas. Não parece razoável que se assegurem direitos patrimoniais aos filhos que sejam concebidos após esgotado o prazo para petição da herança, ou seja, após 10 anos da abertura da sucessão (CC, art. 20574). Observe-se que, embora não tenha direito à herança do pai, estarão preservados seus direitos à sucessão legítima de outros parentes, por força do vínculo de parentesco que se estabelece qualquer que seja a época da concepção como acima observado.
    Com relação aos concebidos e nascidos antes de esgotado o mencionado prazo, deve ser observada a regra do artigo 198, I 75, do CC, em especial por ser imperativo o respeito ao direito do terceiro de boa-fé, que não tem a possibilidade de verificar a existência de sêmen congelado, sem invasão da privacidade da família.
    Ressalte-se que a aplicação do artigo 198, I, a embriões, por força do artigo 2º 76 do CC, envolve matéria de alta indagação, qual seja equiparação de embrião a nascituro.

  • Declaração de Interpretação n.: 47

    Autor(a): AZEVEDO, Álvaro Villaça.
    Não se aplica a teoria da imprevisão na resolução ou modificação dos contratos, tendo em vista que deve haver o reequilíbrio da sua base econômica.

    Entendo que a cláusula rebus sic stantibus pode ser admitida sem a moderna teoria da imprevisão, que reduz a sua intensidade, possibilitando sua aplicação somente em situações futuras e imprevisíveis.
    Para mim, portanto, a lesão enorme ocorre, quando existe mero desequilíbrio contratual, desde que presentes graves modificações no contrato, pressupondo, assim, a alea extraordinaria.
    O fundamental é não transformar contrato comutativo em aleatório. Naquele, as partes têm plena noção do que vão ganhar e do que vão perder. Desse modo, nascendo o contrato já portador desse desequilíbrio, ou surgindo, após esse desequilíbrio, com sérios prejuízos (graves) a uma das partes, por acontecimentos alheios à vontade dos contratantes, dá-se a resolução contratual, por onerosidade excessiva, independentemente de ser previsível, ou não, a brusca e anormal alteração dos fatos. Isto, se o contrato não puder ser revisto.
    Se não for assim, ninguém poderá contratar seguramente, em regime de inflação, por exemplo, pois o agravamento desta, ou, ainda, a deflação, sendo previsíveis, estarão sempre, a ameaçar os contratantes, com insegurança constante e em verdadeiro clima de risco, como nos contratos aleatórios.
    Minha sugestão, portanto, é a de que se elimine essa situação de imprevisibilidade, constante do art. 478 do atual Código Civil Brasileiro, riscando-se do seu texto a palavra, imprevisíveis.
    Desse modo, o art. 480 cuidará, como cuida, do desequilíbrio econômico, com inspiração no Direito Justinianeu, no nascimento do contrato, coibindo cláusulas leoninas e abusivas.
    Por outro lado, o art. 478, sem a palavra imprevisíveis, será aplicado nos graves desajustamentos contratuais, surgidos após a contratação, em decorrência de fatos supervenientes. Aqui, estará por analogia o ensinamento de Justiniano.
    E o art. 479 estará presente para possibilitar o salvamento do contrato, por meio de revisão judicial, já atrás analisada.
    Veja-se, finalmente, que o art. 317, do Código Civil no Direito das Obrigações, cogitando do objeto do pagamento, assenta que, ocorrendo desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de sua execução, por motivos imprevisíveis, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível o valor real da prestação.
    O Código de Defesa do Consumidor já lançara esse entendimento, protegendo o lesado por práticas abusivas e leoninas.
    Reconhece esse Código, como um dos direitos básicos do consumidor, “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleça prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tonem excessivamente onerosas” (Artigo 6º, V). Também o Código protege o lesado por praticas abusivas e leoninas, impossibilitando que se exija “do consumidor vantagem manifestamente excessiva” (Artigo 39, V).

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